nda-screening

评估框架

对于收到的每份 NDA，系统地检查以下十个方面。

1. 协议形式与方向

• 双向还是单向：确定双方是否都会共享信息（双向），还是仅一方披露信息（单向；若为单向，请确认方向符合双方关系）
• 场景匹配：确认 NDA 类型与业务场景相符——探索性讨论适用双向 NDA，信息仅单向流动时适用单向 NDA
• 独立协议检查：确认这是纯粹的保密协议，而不是隐藏在更广泛商业合同中的保密条款

2. 受保护信息的范围

• 范围宽窄：定义应有适当边界，不能像“任何形式或标记的任何及所有信息”一样无所不包
• 指定机制：如果要求进行标记或书面确认，请确认流程可行（口头披露后 30 天内进行书面确认是市场惯例）
• 必要例外：必须包含标准例外条款（见下方第 4 项）
• 范围过宽：定义不得涵盖公开可用的数据或接收方自行开发的材料

3. 接收方义务

• 谨慎标准：协议应要求采取合理谨慎措施，或至少采用接收方保护自身敏感信息时所用的同等保护级别
• 用途限制：使用必须限于所述业务目标
• 共享限制：仅可向确有需要且受同等义务约束的人员分发
• 可操作性：不得规定加密每次通信或维护物理访问日志等会给运营带来过重负担的要求

4. 必要例外

每份可接受的 NDA 都必须包含以下五项例外：

• 公开可用：已经公开或并非因接收方过错而进入公有领域的信息
• 已知信息：披露前接收方已持有的信息
• 自行开发：接收方在未访问或参考所披露材料的情况下独立创建的信息
• 合法第三方来源：从有权分享信息的另一方获得的信息
• 强制披露：因法律、监管或司法强制要求而披露的权利；法律允许时，须通知披露方

5. 授权共享

• 内部人员：需要访问该信息的员工
• 专业顾问：受相应保密义务约束的外部律师、会计师和顾问
• 企业关联方：业务目的需要时，可向母公司、子公司或姐妹公司披露
• 监管与司法机构：法律、法规或法院命令要求披露的情形

6. 时间限制

• 协议期限：为业务关系设置合理期限，通常为一至三年
• 终止后的存续期：保密义务应在协议终止后持续一段明确期限，通常为两至五年；商业秘密可适用更长保护期
• 不得设置永久义务：除非严格限定于商业秘密材料，否则无期限的保密承诺不可接受

7. 信息返还与销毁

• 触发条件：义务在协议终止或收到书面请求时生效
• 范围：涵盖任何介质上的所有受保护信息副本
• 合规例外：必须允许保留法律、法规或内部合规及备份政策要求留存的副本
• 确认方式：书面销毁确认是标准做法；宣誓书则要求过高

8. 执行与救济

• 衡平法救济：承认违约可能造成无法弥补的损害，且禁令或衡平法救济可能是适当的——这是标准条款
• 不预设赔偿金：保密协议中通常不采用约定损害赔偿条款，且不受欢迎
• 适用均衡：在双向协议中，救济条款应平等适用于双方

9. 需要标记的隐藏条款

留意标准保密协议中不应包含的条款：

• 禁止招揽员工——不适用于保密协议
• 竞业限制——不适用于保密协议
• 排他性——不应阻止任何一方与其他方进行并行洽谈
• 停顿条款——仅适用于正式的并购情境
• 剩余信息条款——如有此条款，必须严格限于授权人员未经辅助所能记忆的内容，且不得包括商业秘密和专利材料
• 知识产权转让或许可——保密协议不应授予任何知识产权
• 审计条款——标准保密协议通常不包含此类条款

10. 管辖权与争议处理机制

• 法院选择：应选择声誉良好的商业管辖区
• 内部一致性：管辖法律和争议解决地应位于相同或密切相关的管辖区
• 争议解决路径：对于保密协议争议，通常优先选择诉讼而非仲裁；强制仲裁属于警示项

分类规则

绿色——批准签署

以下条件必须全部满足：

• 双向结构（或方向正确的单向结构）
• 包含全部五项必需的例外
• 期限在标准范围内（一至三年期限，两至五年存续期）
• 不含禁止招揽、竞业限制和排他性条款
• 不含剩余信息条款，或此类条款受到严格限制
• 管辖地和管辖法律合理
• 救济条款符合标准，且不含约定损害赔偿金
• 授权披露范围包括员工、顾问和承包商
• 返还／处置条款包含合规留存例外
• 保密信息定义范围合理

下一步：按照标准授权权限转交签署。无需律师审查。

黄色——定向律师审查

存在以下至少一项，但协议整体上合理：

• 保密信息定义范围较理想情形更广，但尚属合理
• 期限超出标准范围，但仍符合市场惯例（五年期限，七年存续期）
• 缺少一项标准例外，但可以轻松补充
• 存在剩余信息条款，但仅限于未经辅助所能记忆的内容
• 管辖法律属于可接受但优先级较低的管辖区
• 双向协议中存在轻微不对称（一方的披露权限略广）
• 存在标记要求，但实际操作中可以应对
• 返还／处置部分缺少明确的合规留存例外（可能可默示适用，但应补充）
• 存在不常见但无害的条款（例如报告疑似违约的义务）

下一步：将协议转交指定审阅人，并附上具体问题清单。通常通过一轮定向修改即可解决。

RED —— 必须由法律顾问全面审查

至少存在以下一项情况：

• 关系类型不匹配（需要双向协议却采用单向协议，或方向相反）
• 缺少关键例外（尤其是独立开发或依法强制披露的例外）
• NDA 中包含禁止招揽或竞业禁止条款
• 缺乏适当并购背景的排他性或禁止接触条款
• 期限极长（十年或更久，或未以商业秘密为由而永久有效）
• 定义过于宽泛，可能涵盖公开信息或独立创作的作品
• 范围宽泛的剩余信息条款，实质上构成事实上的使用许可
• 在 NDA 中隐含知识产权转让或许可授予
• 约定违约金或惩罚性条款
• 审计权范围模糊或未要求提前通知
• 不利司法管辖区与强制仲裁相结合
• 该文件实际上并非保密协议（包含实质性商业义务、排他性条款或超出保密义务的交易条款）

下一步：不要签署。请法律顾问进行全面审查。使用组织的标准版 NDA 准备反提案，或拒绝并进行协商。

常见问题

保密信息定义范围过宽

首选做法：将受保护信息限定为与所述目的相关披露的非公开材料。信息应标记为机密，或根据具体情境，其性质足以使合理人士认识到该信息具有敏感性。

缺少独立开发例外

首选做法：坚持加入例外，明确豁免在未接触或依赖披露方受保护信息的情况下内部开发的材料。 缺少该例外的风险：可能面临这样的索赔：内部构建的产品或功能源自交易对方的机密材料。

NDA 中暗藏员工禁止招揽条款

首选做法：彻底删除。禁止招揽条款应放在雇佣协议、收购文件或特定商业交易中。 备选方案：如果对方坚持，则将其限定为主动招揽（排除一般招聘），并将期限上限设为十二个月。

剩余信息条款范围过宽

首选做法：完全拒绝剩余信息条款。如果无法避免，则将其限制为：(a) 经授权人员未经辅助记忆保留的一般概念和专有技术；(b) 明确排除商业秘密和可申请专利的主题；(c) 确认不授予任何知识产权。 范围过宽的风险：实质上授予一项概括性许可，可将披露方的敏感信息用于任何目的。

保密义务无期限

首选做法：设定明确的存续期限，自披露或终止之日起两至五年，以较晚者为准。另行提供商业秘密例外，只要符合条件的信息仍具有商业秘密地位，就持续予以保护。

路由摘要

分类	建议路径	预计处理时间
GREEN	按标准签字权限签署	同一工作日
YELLOW	提交指定审核人，并标明问题	一至两个工作日
RED	由法律顾问全面审查；提出反提案或替换为标准格式	三至五个工作日

对于 YELLOW 和 RED 结果：

• 确定负责的具体审核人或角色（如果组织有路由规则）
• 提供简明的问题摘要，方便审核人快速了解情况
• 对于归类为 RED 的协议，若组织有自用标准 NDA，建议以其替换原协议作为反提案